Hemos recorrido parte del camino juntos, es tiempo de transformar la información compartida en conocimiento; una de las formas de hacerlo es construyéndolo entre todos a través de aportes, reflexiones e interrogantes en un marco de respeto y sin condicionamientos relativos a lo que puedan opinar quienes formen parte del trabajo, pues, como sabemos, nadie tiene la verdad en sus manos. A trabajar entonces para ir edificando aquel conocimiento del derecho que hemos venido a buscar...
martes, 15 de noviembre de 2016
Prevenir el daño....
El deber de prevenir el daño reconoce diversos legitimados y procesalmente puede ejercerse a través de pretensiones .....
El código Civil Velezano consagraba en el ámbito de Responsabilidad Civil el sistema resarcitorio ante la consumación del daño, no haciendo referencia a la prevención. Si bien la teoría de Responsabilidad Civil tuvo una larga evolución ya sea en la conducta reprochable del agente, en la forma de responder y en el sistema resarcitorio, el legislador omitió regular sobre la prevención del daño; facultad que sólo era del Estado y del Derecho Administrativo, dejando para el privado la posibilidad de solicitar su reparación una vez consumado el daño.- Lo novedoso de la reforma del actual Código es la incorporación de la función preventiva del daño y así lo establece el articulo 1708 del Código Civil y Comercial, el cual establece que las funciones de la responsabilidad son aplicables a la prevención y reparación. Si bien el nuevo código se enfoca en los sistemas resarcitorio y preventivo, la tendencia actual consiste en encuadrarse desde la prevención antes que la reparación. Tal como lo estipula el Dr. Carlos Calvo al que adhiero, la función preventiva busca actuar con anterioridad a que el daño se produzca o lograr en su defecto que el menoscabo se agrave. De esta forma queda determinada la tarea de prevención del daño en el ámbito del Derecho Privado en paridad con la función resarcitoria, asi como en la función resarcitoria se busca el retorno de las cosas a su estado anterior o su equivalente en dinero, en la preventiva es la de evitar o disminuir los daños. En materia de daños es el derecho privado quIeN puede actuar preventivamente a fin de evitar un daño y no el Estado y así lo recuerda el Dr. Lorenzetti: " Mientras que la tarea tradicional del Derecho Privado se basaba en que la tutela preventiva era función del Estado y del Derecho Administrativo quedando al ámbito de responsabilidad civil cuando el daño ya se produjo, en la actualidad surgen herramientas tendientes a obtener la prevencion" AsÍ lo establece el Codigo actual en sus artículos 1710 , 1711, 1712 y 1713. De este modo los legitimados están en condiciones de accionar no cuando el daño se consumó sino ante el incumplimiento del deber de no dañar (articulo 1710) ya sea por acción u omisión. Puede ejercer la acción preventiva, siempre que sea previsible la producción de un daño (articulo 1711), cuya finalidad es la de evitar, dismInuir o agravarlo.- Si bien el deber de prevenir el daño actualmente ejercido mediante la acción preventiva estando legitimados todos, aquel que acredite un interés razonable en la prevención, (legitimados que pueden ser colectivos o individuales) ha sido la jurisprudencia y el Derecho Procesal que ha dado el puntapié para que dicha acción esté expresamente consagrada; tales como daño temido y acción de amparo en la protección del medio ambiente.- En conclusión, con anterioridad a la reforma del nuevo código existían normas procesales y constitucionales tendientes a la prevención del daño, con la sanción de la nueva norma según lo establece el Dr. Carlos Calvo, se consagra el deber genérico de prevenir el daño o de evitar su agravamiento y dicha obligación recae no sólo sobre el agente que ocasionó el daño sino sobre todo aquel que se encuentra facultado para prevenirlo. Asimismo al existir una regulación especifica sobre la materia, culmina el debate sobre la admisibilidad de la acción preventiva y cesa la problemática que generaba en cuanto a la necesidad de adecuar la acción procesal a los principios de la tutela inhibitoria. Todo ello por existir, reitero, regulación especifica en el Código Civil y Comercial de la Nación.-
Se me genera un interrogante respecto de los legitimados para reclamar en caso de gran incapacidad del damnificado, que criterios se aplicaran para entender esta "gran incapacidad"?, recurriremos a los baremos laborales o podremos crear baremos aplicables a cuestiones civiles comerciales??? los que se conjugen con los principios del nuevo codigo...o segun las circunstancias personales de la victima se podra entender gran incapacidad en cada caso en especial. Y otro interrogante es: conf. art 1742: como aplicara el juez la atenuacion de la responsabilidad solicitada por el deudor, si por ej: demuestra que con lo unico que puede y tiene para responder es su haber como empleado, pero fue condenado por los daños de la victima de un siniestro vehicular. Como se entendera la aplicacion de la equidad sin contrariar el principio de vulnerabilidad??? M. DANIELA JORNET
Que Interrogante genera La función Preventiva del Daño frente a la Función reparadora y sancionatoria, que Impacto produce en el Proceso, y la Tutela Preventiva, una Garantía Constitucional. Pero el Deber de no Dañar"alterum nom laedere" supone es Reparar el Daño causado? evitar que se produzca hoy en ésta Sociedad los Derechos más valiosos sufrieron un Menoscabo principalmente el Derecho de Consumo, Intimidad, derecho a la Salud, El Interrogante es previene o repara. El CCCN prevé la función preventiva en sus Art. 1710 al 1715. Que sucede con el factor de atribución (Dolo o culpa) no serian exigibles.Por eso hay que distinguir en la función preventiva a la tutela definitiva de la provisoria, Es clara la norma cuando dice en su recaudo "una acción u omisión", Un cambio de Paradigma. También desde la mira Procesal un re dimensionamiento del objeto de la pretensión. Así se puede lograr desde lo preventivo y cautelar evitar o minimizar el daño.Para analizar.
Lo que se busca es evitar un posible daño, en lugar de condenar a alguien a repararlo, no tiene relevancia la existencia de dolo, culpa o de algún factor objetivo (asunción de riesgo, garantía, solidaridad, etc) atribuible al sujeto cuya conducta o cuyas cosas son potencialmente dañosas. Estrictamente, no existiendo todavía daño, no puede haber factor de atribución, pues, de acuerdo a la terminología adoptada por el CCY C, se trata de factores de atribución de un daño ( art. 1721). En la terminología adoptada por el CCYC, el factor de atribución es un factor de imputación del deber de reparar un daño. En materia de acción preventiva, de lo que se trata es de evitar el daño y por eso, la sentencia puede establecer obligaciones de dar, hacer o no hacer, según los casos. En cuanto a la legitimación activa, el art. 1712 prescribe que “ Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño.” Por otro lado, el legitimado pasivo sería aquella persona que, en el caso concreto, tiene el deber de evitar causar un daño ( art. 1710). En un ejemplo sencillo, si una pared amenaza derrumbarse, el legitimado pasivo sería el dueño y, eventualmente, el guardián de la misma, pues la pared se encuentra dentro de su “esfera de control”. El juez, aún de oficio (ART 1713), puede disponer que ellos reparen o apuntalen la pared (obligación de hacer, art. 1713), a fin de evitar posibles daños. Obviamente, el campo de aplicación de esta acción es más amplio que la protección de derechos patrimoniales. Puede utilizarse también, a fin de prevenir daños contra derechos personalísimos ( salud, honor, etc). NELLY GRISELDA NASSO
El código Civil Velezano consagraba en el ámbito de Responsabilidad Civil el sistema resarcitorio ante la consumación del daño, no haciendo referencia a la prevención. Si bien la teoría de Responsabilidad Civil tuvo una larga evolución ya sea en la conducta reprochable del agente, en la forma de responder y en el sistema resarcitorio, el legislador omitió regular sobre la prevención del daño; facultad que sólo era del Estado y del Derecho Administrativo, dejando para el privado la posibilidad de solicitar su reparación una vez consumado el daño.-
ResponderEliminarLo novedoso de la reforma del actual Código es la incorporación de la función preventiva del daño y así lo establece el articulo 1708 del Código Civil y Comercial, el cual establece que las funciones de la responsabilidad son aplicables a la prevención y reparación. Si bien el nuevo código se enfoca en los sistemas resarcitorio y preventivo, la tendencia actual consiste en encuadrarse desde la prevención antes que la reparación.
Tal como lo estipula el Dr. Carlos Calvo al que adhiero, la función preventiva busca actuar con anterioridad a que el daño se produzca o lograr en su defecto que el menoscabo se agrave. De esta forma queda determinada la tarea de prevención del daño en el ámbito del Derecho Privado en paridad con la función resarcitoria, asi como en la función resarcitoria se busca el retorno de las cosas a su estado anterior o su equivalente en dinero, en la preventiva es la de evitar o disminuir los daños.
En materia de daños es el derecho privado quIeN puede actuar preventivamente a fin de evitar un daño y no el Estado y así lo recuerda el Dr. Lorenzetti: " Mientras que la tarea tradicional del Derecho Privado se basaba en que la tutela preventiva era función del Estado y del Derecho Administrativo quedando al ámbito de responsabilidad civil cuando el daño ya se produjo, en la actualidad surgen herramientas tendientes a obtener la prevencion" AsÍ lo establece el Codigo actual en sus artículos 1710 , 1711, 1712 y 1713. De este modo los legitimados están en condiciones de accionar no cuando el daño se consumó sino ante el incumplimiento del deber de no dañar (articulo 1710) ya sea por acción u omisión. Puede ejercer la acción preventiva, siempre que sea previsible la producción de un daño (articulo 1711), cuya finalidad es la de evitar, dismInuir o agravarlo.-
Si bien el deber de prevenir el daño actualmente ejercido mediante la acción preventiva estando legitimados todos, aquel que acredite un interés razonable en la prevención, (legitimados que pueden ser colectivos o individuales) ha sido la jurisprudencia y el Derecho Procesal que ha dado el puntapié para que dicha acción esté expresamente consagrada; tales como daño temido y acción de amparo en la protección del medio ambiente.-
En conclusión, con anterioridad a la reforma del nuevo código existían normas procesales y constitucionales tendientes a la prevención del daño, con la sanción de la nueva norma según lo establece el Dr. Carlos Calvo, se consagra el deber genérico de prevenir el daño o de evitar su agravamiento y dicha obligación recae no sólo sobre el agente que ocasionó el daño sino sobre todo aquel que se encuentra facultado para prevenirlo. Asimismo al existir una regulación especifica sobre la materia, culmina el debate sobre la admisibilidad de la acción preventiva y cesa la problemática que generaba en cuanto a la necesidad de adecuar la acción procesal a los principios de la tutela inhibitoria. Todo ello por existir, reitero, regulación especifica en el Código Civil y Comercial de la Nación.-
Se me genera un interrogante respecto de los legitimados para reclamar en caso de gran incapacidad del damnificado, que criterios se aplicaran para entender esta "gran incapacidad"?, recurriremos a los baremos laborales o podremos crear baremos aplicables a cuestiones civiles comerciales??? los que se conjugen con los principios del nuevo codigo...o segun las circunstancias personales de la victima se podra entender gran incapacidad en cada caso en especial.
ResponderEliminarY otro interrogante es: conf. art 1742: como aplicara el juez la atenuacion de la responsabilidad solicitada por el deudor, si por ej: demuestra que con lo unico que puede y tiene para responder es su haber como empleado, pero fue condenado por los daños de la victima de un siniestro vehicular. Como se entendera la aplicacion de la equidad sin contrariar el principio de vulnerabilidad???
M. DANIELA JORNET
Que Interrogante genera La función Preventiva del Daño frente a la Función reparadora y sancionatoria, que Impacto produce en el Proceso, y la Tutela Preventiva, una Garantía Constitucional. Pero el Deber de no Dañar"alterum nom laedere" supone es Reparar el Daño causado? evitar que se produzca hoy en ésta Sociedad los Derechos más valiosos sufrieron un Menoscabo principalmente el Derecho de Consumo, Intimidad, derecho a la Salud, El Interrogante es previene o repara. El CCCN prevé la función preventiva en sus Art. 1710 al 1715. Que sucede con el factor de atribución (Dolo o culpa) no serian exigibles.Por eso hay que distinguir en la función preventiva a la tutela definitiva de la provisoria, Es clara la norma cuando dice en su recaudo "una acción u omisión", Un cambio de Paradigma. También desde la mira Procesal un re dimensionamiento del objeto de la pretensión. Así se puede lograr desde lo preventivo y cautelar evitar o minimizar el daño.Para analizar.
ResponderEliminarLo que se busca es evitar un posible daño, en lugar de condenar a alguien a repararlo, no tiene relevancia la existencia de dolo, culpa o de algún factor objetivo (asunción de riesgo, garantía, solidaridad, etc) atribuible al sujeto cuya conducta o cuyas cosas son potencialmente dañosas. Estrictamente, no existiendo todavía daño, no puede haber factor de atribución, pues, de acuerdo a la terminología adoptada por el CCY C, se trata de factores de atribución de un daño ( art. 1721). En la terminología adoptada por el CCYC, el factor de atribución es un factor de imputación del deber de reparar un daño.
ResponderEliminarEn materia de acción preventiva, de lo que se trata es de evitar el daño y por eso, la sentencia puede establecer obligaciones de dar, hacer o no hacer, según los casos.
En cuanto a la legitimación activa, el art. 1712 prescribe que “ Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño.”
Por otro lado, el legitimado pasivo sería aquella persona que, en el caso concreto, tiene el deber de evitar causar un daño ( art. 1710). En un ejemplo sencillo, si una pared amenaza derrumbarse, el legitimado pasivo sería el dueño y, eventualmente, el guardián de la misma, pues la pared se encuentra dentro de su “esfera de control”. El juez, aún de oficio (ART 1713), puede disponer que ellos reparen o apuntalen la pared (obligación de hacer, art. 1713), a fin de evitar posibles daños.
Obviamente, el campo de aplicación de esta acción es más amplio que la protección de derechos patrimoniales. Puede utilizarse también, a fin de prevenir daños contra derechos personalísimos ( salud, honor, etc). NELLY GRISELDA NASSO